试用期是劳动合同中不可或缺的一部分，它为雇主和员工提供了一个相互适应和评估的机会。在这段时间里，雇主可以验证员工是否符合岗位需求，而员工也能判断是否愿意长期为雇主工作，并对工作内容、条件和薪酬进行考察。但在试用期内，用人单位对劳动者用工的不合法，而导致用人单位败诉的情形，却屡见不鲜。

案例说明

陈某于2021年7月26日入职一洲公司，月工资6000元，与公司签署的《新员工入职须知》中约定“试用期3个月，试用期结束后签订不低于1年期的劳动合同”。3个月后陈某转正。2022年2月15日，公司向陈某出具《解除劳动合同证明书》。

一审法院认为，公司与陈某建立劳动关系期限为1年，试用期不应超过2个月，公司应向陈某支付工资差额1200元（6000元-4800元）；关于违法约定试用期的赔偿金，公司仅签订1年期限劳动合同，证明公司约定的试用期期限违法，应支付违法约定试用期赔偿金6000元。

二审法院认为，公司约定试用期3个月有违法律规定，除了需支付陈某1200元的工资差额外，还需根据陈某试用期满后的月薪标准，向其支付6000元的违法试用期赔偿金。

来源：(2022)辽02民终10141号民事判决书 

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。另外，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，以及非全日制用工，不得约定试用期。

如果试用期超出法律限制的期限，不但超出部分无效，超出部分的双方权利义务按非试用期的权利义务来履行，且单位还要受到惩罚。根据《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违反约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期向劳动者支付赔偿金。”对于违法约定的试用期，单位要按照已经履行的超过法定试用期的期间，以试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金，对于劳动者尚未履行的期间则不需赔偿。

关于非法设定的试用期，雇主仅需对已经执行的部分向员工支付赔偿；对于未执行的部分，无需给予赔偿。员工若因试用期超期而要求赔偿，可提出劳动仲裁，但需牢记申请仲裁的时效限制为一年，这一时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

其他问题

1、对于补足超过期间试用期与转正后的工资差额是否支持呢？

在北京和上海等地，员工在申请仲裁或提起诉讼时，如果同时要求补偿试用期与正式员工期间的工资差异以及因违反试用期规定而产生的赔偿金，劳动仲裁机构和法院通常会予以支持。

相比之下，在浙江和广州等地，当地的做法是不支持补齐试用期工资与正式工资的差异，只支持因违反试用期规定而应支付的赔偿金。根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知》第十五条规定，用人单位超过法律规定期限与劳动者约定试用期，对已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位应当按照《劳动合同法》第八十三条规定支付赔偿金，但无需向劳动者补足超过期间的工资差额。

强调一下，试用期内员工的工资并不一定总是低于正式员工的工资，在实际操作中，试用期工资与正式工资持平的情况也很常见。 

2、用人单位如何避免违法约定试用期呢？

①不该约定的别约定。

依据劳动法的相关条款，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，以及非全日制用工，用人单位不得设定试用期。一旦违反此规定，设定了试用期，用人单位将面临违法的后果。

②可以约定的不要超期。

根据《劳动合同法》的具体规定，劳动合同期限在三个月以上但不满一年的情况下，试用期不应超过一个月；劳动合同期限在一年以上但不满三年时，试用期不应超过两个月；而对于三年以上固定期限或无固定期限的劳动合同，试用期则不得超过六个月。

在实际操作中，如果用人单位约定的试用期超出了期限，例如对于一个两年期的劳动合同却设定了三个月或六个月的试用期，这种做法是违法的。违法约定试用期的法律后果是，对于已经履行的超出法定试用期的部分，用人单位必须按照劳动者试用期满后的月工资标准，向劳动者支付相应的赔偿金。

③只能约定一次试用期。

根据劳动法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即“三个一”原则。这意味着，无论在何种情况下，雇主都应避免与同一员工多次约定试用期。

在实际操作中，一些雇主可能会与员工签订长达三年的劳动合同，并最初约定三个月的试用期。如果后来雇主想要延长试用期，即使延长后的总时长不超过六个月，这种做法在法律上也是不被允许的。为了合规，雇主可以考虑废除原合同，与员工重新签订一份包含六个月试用期的新合同。此外，每次晋升都重新设定试用期也是违反法律规定的。对于那些离开公司多年后重返公司的员工，即使有些法院可能支持重新设定试用期的做法，这仍然存在较大的法律风险。因此，雇主在处理试用期问题时应严格遵守法律规定，以避免违法风险。

④不要单独约定试用期。

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，用人单位若仅与劳动者签订试用期合同，后续再签订所谓的“正式”劳动合同，实际上构成了第二次合同订立。因此，一旦所谓的“正式”劳动合同到期，用人单位不能单方面终止合同，否则将面临支付违法终止劳动合同的赔偿金责任，上海地区除外。

⑤不要工作一段时间后约定试用期。

法律并未指明试用期应在劳动合同的哪个具体时点，但明确试用期应位于合同的起始阶段，任何在工作一段时间后再设定试用期的行为均属违法。所谓“先试后用”，试用期应在正式录用之前，作为双方互相了解和评估的过渡期。其次，从立法的初衷来看，试用期是双方双向选择和考察的过程，目的是为了确保劳动合同的顺利执行和履行，一旦通过，双方才能正式确立长期的劳动关系。因此，雇主不能在员工已是正式员工后再来试用，或者将试用期安排在劳动合同的最后阶段。

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在此，提醒所有用人单位严格遵守《劳动合同法》对试用期的明确规定，以避免不必要的法律风险和经济损失。因此，用人单位在设定试用期时，应遵循法律规定的期限，确保试用期的合法性，并在试用期内合法合规地进行员工评估。这不仅是对劳动者权益的保护，也是企业稳健运营的基石。